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terça-feira, 17 de março de 2009

ATO NORMATIVO – PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

Decorrem dos princípios – base da função administrativa – conceito CABM – função que o Estado exerce, ou quem lhe faça as vezes, na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos, desempenhada mediante comportamentos infralegais, submissos a controle da legalidade pelo Poder Judiciário – gestão concreta, prática, direta, imediata, rotineira.

= função política ou de governo – iniciativa de leis pelo chefe executivo, sanção, veto, declaração de estado de sítio, de guerra – decisões eminentemente políticas.

Poderes da administração – poderes-deveres – prerrogativa de autoridade – nos limites legais – poder normativo ou regulamentar – atos com efeitos gerais e abstratos – poder regulamentar – art. 84, IV, CF – não inova o ordenamento jurídico – complementaridade desenvolve lei existente – regulamento executivo – decreto regulamentar – exclusivo do chefe do executivo da União, dos Estados e dos Municípios.

PRINCÍPIO: SEGURANÇA JURÍDICA

Art. 2º, Caput, Lei 9.784/99
Veda a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da administração pública – art. 2º, XIII.
Respeito à boa-fé – não pode retroagir a casos já decididos com base na interpretação anterior válida.

SERVIDOR PÚBLICO:
Qüinqüênio: direito à licença-prêmio.
Permitia os 90 dias em gozo ou pecúnia.
Vem uma lei de 1996 e interpretam-na para tirar esse direito, hoje.
Este princípio veda o retroagir para casos já decididos.

PRINCÍPIO: EFICIÊNCIA

EC 19/98 – princípio inserido no caput do art. 37.
Lei 9.784/99, art. 2º, caput.

Objetivo: atuação do agente/organização da administração pública, para obter melhores resultados.

= prestação do serviço público com eficiência.

EFICIÊNCIA X LEGALIDADE = coexistem.
A eficácia é alcançada de acordo com o ordenamento jurídico.

Foi incluída pela EC 45.
Por quê?
Exigência do FMI.
Por causa das agências reguladoras.
Por quê?
Por que o serviço público era considerado ineficiente.
Antigamente, pra comprar uma linha telefônica, era o caos e gastava-se milhões.

A eficiência pode suplantar a legalidade?
Não. Os dois têm que coexistir. Tem que ser eficiente e dentro da lei.

PRINCÍPIO: RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Art. 111 da Constituição do Estado de São Paulo – princípio da razoabilidade – objetivo – limitar discricionariedade administrativa – amplia o âmbito da apreciação pelo Judiciário.

Art. 2º, § único, Lei 9.784/99 – implícito – razoabilidade – proporcionalidade entre os meios e os fins – caso concreto – a melhor solução.

EC 45/04 – Reforma do Judiciário – acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5º - razoável duração do processo – judicial e administrativo

SÚMULA VINCULANTE
Art. 102, § 2º, Art. 103-A
- aprovada pelo STF
- obrigatória

RAZOABILIDADE
Objetivo: limitar a discricionariedade do poder administrativo = limitar o alcance.

Por quê?
O administrador tem uma margem para...

PRINCÍPIO: MOTIVAÇÃO

MOTIVAÇÃO

Administração Pública – fundamentos fato/direito das decisões – controle da legalidade dos atos administrativos.

Art. 111 da Constituição do Estado de São Paulo
Lei 9.784/99, art. 2º, caput, § único, inc. VII.
Não existe forma específica – junto com o ato ou não – mesmo por órgão diferente do que vai decidir – pareceres, informações, laudos, relatórios.

A administração tem a obrigação de motivar seus atos.
Especialmente os discricionários, por causa dos princípios da conveniência e da oportunidade.

A motivação é importante para a legalidade dos atos administrativos (pelos motivos que levaram o administrador a agir).
Os motivos que a administração pública escolheu vinculam a atuação da administração pública = é mais fácil fiscalizar.

Um ato discricionário tem que ser conforme a lei. Não é um cheque em branco.
Tem que ser motivado.
Não basta a conveniência e a oportunidade, mas conforme a lei e motivado.

PODER VINCULADO X PODER DISCRICIONÁRIO

PODER VINCULADO
Ex.: licença para construir. Cumpriu os itens exigidos pela prefeitura, se obtém a licença. É um ato estritamente vinculado à lei.

PODER DISCRICIONÁRIO
= a lei deixa.
Vou ler poder, mas é competência.
É uma liberdade para o administrador escolher.
Ex.: serviços públicos. Comete uma falta.
Furta uma carreta. Processo administrativo. Foi provado o furto. No estatuto do funcionário tem as punições = advertência, suspensão, até a demissão a bem do serviço público. Vamos dizer que seja suspenso por 30 dias. Fica indignado, porque é desproporcional, irracional, não razoável.
A escolha tem que ser a melhor para o atingimento de um fim, dentro dessa margem de liberdade.

PRINCÍPIO: MORALIDADE ADMINISTRATIVA

O princípio da legalidade se confunde com o da moralidade?

Art. 37, caput, CF:
“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

São princípios autônomos, o da legalidade e o da moralidade.

Art. 5º, LXXIII, CF: cabimento da ação popular: por ofensa à moralidade administrativa:
“qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

Lei 9.784/99 – art. 2º:
“Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.

PRINCÍPIO: PUBLICIDADE

Artigo 37, CF:
“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”.

Artigo XXXIII, CF:
“todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.

Informações de interesse particular, coletivo ou geral – controle popular da administração pública.

Informação relativa à pessoa – art. 5º, LXXII:
“conceder-se-á "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”.

CF/Lei 9.507/97 – HABEAS DATA (postagem independente)

Artigo 5º, XXXIV, CF:
“são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”
- direito de petição
- defesa dos direito
- ilegalidade/abuso de poder
- certidões repartições públicas

Todos os atos da administração pública devem ser publicados.

Mas não só isso. A população pode localizar um processo – por exemplo, um contrato com empresa coletora de lixo – e examiná-lo.

Mas existem os que correm em sigilo.
Exemplo: os de servidor público.

Informações minhas – habeas data.

Certidões que eu precise:
Exemplo = se prestei serviço na prefeitura.

Função deste princípio = para o controle da legalidade.


Por que os atos têm que ser públicos?
Para a fiscalização.

PRINCÍPIO: CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO

O serviço público não pode parar –funções essenciais e necessárias.

Greve do servidor público – artigo 37, VII:
“o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”.

“excepcio nom adimpleti contractus” – não invocado pelo particular contratado para executar o serviço público.

O serviço público não pode sofrer paralisação = é contínuo, essencial, necessário.
Exemplo: coleta de lixo, transporte público.

Por isso, na greve, é obrigado que uma parte continue o serviço.

Se a administração pública ficar por mais de 90 dias sem pagar o serviço, o prestador pode alegar.

Lei 8.666/93 – lei de licitações e contratos administrativos.

LEI Nº 9.507/97 - HABEAS DATA

LEI Nº 9.507, DE 12 DE NOVEMBRO DE 1997.

Regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º (VETADO)

Parágrafo único. Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações.

Art. 2° O requerimento será apresentado ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados e será deferido ou indeferido no prazo de quarenta e oito horas.

TUTELA E CONTROLE

É o controle dos próprios atos administrativos.
A administração pública pode revogar (se não ilegais) ou anular (se ilegais) os seus próprios atos.
Revogá-los: quando não forem mais interessantes: por inoportunos ou inconvenientes.
É um dever da administração pública. Não precisa consultar o Judiciário. É uma prerrogativa da administração pública.

Quando anula um ato ilegal, anula também os seus efeitos.

O efeito, em regra, é de retroagir.

PRINCÍPIO: HIERARQUIA

Relação de coordenação e de subordinação dentro da administração pública.

As prerrogativas de rever os atos e delegar atribuições pertence ao chefe.
Ao subordinado, cabe o dever de obediência.

A não ser que o ato seja manifestamente ilegal.
Por exemplo: “mate fulano”.

Exclusivamente na administração pública.

PRINCÍPIO: ESPECIALIDADE

Decorre do princípio da legalidade e da indisponibilidade.
Criar autarquias (administração indireta) para um fim => o interesse público.
A administração direta controla as pessoas que criou – para verificar se cumprem os objetivos legais para os quais foram criadas.
A administração direta pode extinguir as pessoas jurídicas que criou.

PRINCÍPIO: LEGITIMIDADE (OU VERACIDADE)

Presume-se que os atos são legais e verdadeiros. Por conta dessa submissão ao princípio da legitimidade/veracidade.

“juris tantum”:
- admite prova em contrário;
- inverte-se o ônus da prova (quem alega, prova).

Conseqüência: as decisões administrativas têm execução imediata, sem a concordância dos particulares.

Exemplo: a aplicação de uma multa.

PRINCÍPIO: IMPESSOALIDADE

Tanto com relação aos administrados como à administração pública. A atuação da administração pública é impessoal, e as relações são da entidade, não do prefeito, do governador, do presidente.
Art. 37, § 1º, CF:
“A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.”
Lei 9.784/99, art. 2º, § único, III– implícito:
“Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
(...)
III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;”

PRINCÍPIO: HIERARQUIA

Relação de coordenação e subordinação – prerrogativas – rever os atos dos subordinados – delegar/avocar atribuições – punir os subordinados – dever de obediência.

PRINCÍPIO: AUTOTUTELA

Controle dos próprios atos – anula os ilegais e revoga os inconvenientes, inoportunos – sem recurso ao Judiciário – decorrência do princípio da legalidade – Súmulas 346 e 473 do STF.
SÚMULA 346: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
SÚMULA 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

PRINCÍPIO: CONTROLE OU TUTELA

Pessoa política – União, Estados, Municípios – cria entidades administrativas indiretas – por lei – controle.
Entidade criada = autonomia administrativa e financeira
Controle = limites legais. Em regra, é autônoma.

PRINCÍPIO: ESPECIALIDADE

Decorre da legalidade e da indisponibilidade do interesse público – autarquias – direito jurídico administrativo – criadas por lei para a prestação de serviço público – objetivos legais devem ser cumpridos.

PRINCÍPIO: PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE OU DE VERACIDADE

Administração pública – submissão à lei – atos verdadeiros e legais – “juris tantum” – inverte o ônus da prova – conseqüência: decisões administrativas têm execução imediata – sem necessitar a concordância do particular.

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO
Dê uma chance a si mesmo: viva o presente. Só ele vale a pena.

Quem sou eu

Minha foto

Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

Pergunte, comente, critique, ok? A casa é sua e seu comentário será sempre bem-vindo.

Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

COMO NASCEU ESTE BLOG?

Cursei, de 2004 a 2008, a graduação em Direito na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC).

Registrava tudo o que os professores diziam – absolutamente tudo, incluindo piadas, indicações de livros e comentários (bons ou maus). Por essa razão, eram as anotações bastante procuradas.

Entretanto (e sempre existe um entretanto), escrevia no verso de folhas de rascunho, soltas e numeradas no canto superior direito, sem pautas, com abreviações terríveis e garranchos horrorosos que não consigo entender até hoje como pudessem ser decifradas senão por mim.

Para me organizar, digitava os apontamentos no dia seguinte, em um português sofrível –deveria inscrever sic, sic, sic, a cada meia página, porque os erros falados eram reproduzidos, quando não observados na oportunidade em que passava a limpo as matérias -, em virtude da falta de tempo, dado que cumulei o curso com o trabalho e, nos últimos anos, também estagiei.

Em julho de 2007 iniciei minhas postagens, a princípio no blog tudodireito. A transcrição de todas as matérias, postadas em um mesmo espaço, dificultava, sobremaneira, o acompanhamento das aulas.

Assim, criei, ao sabor do vento, mais e mais blogs: Anotações – Direito Administrativo, Pesquisas – Direito Administrativo; Anotações – Direito Constitucional I e II, Pesquisas – Direito Constitucional, Gramática e Questões Vernáculas e por aí vai, segundo as matérias da grade curricular (podem ser acompanhados no meu perfil completo).

Em novembro de 2007 iniciei a postagem de poemas, crônicas e artigos jurídicos noRecanto das Letras. Seguiram-se artigos jurídicos publicados noJurisway, no Jus Navigandi e mais poesias, na Sociedade dos Poetas Advogados.

Tomei gosto pela coisa e publiquei cursos e palestras a que assistia. Todos estão publicados, também, neste espaço.

Chegaram cartas (pelo correio) e postagens, em avalanche, com perguntas e agradecimentos. Meu mundo crescia, na medida em que passava a travar amizade com alunos de outras faculdades, advogados e escritores, do Brasil, da América e de além-mar.

Graças aos apontamentos, conseguia ultrapassar com facilidade, todos os anos, as médias exigidas para não me submeter aos exames finais. Não é coisa fácil, vez que a exigência para a aprovação antecipada é a média sete.

Bem, muitos daqueles que acompanharam os blogs também se salvaram dos exames e, assim como eu, passaram de primeira no temível exame da OAB, o primeiro de 2009 (mais espinhoso do que o exame atual). Tão mal-afamada prova revelou-se fácil, pois passei – assim como muitos colegas e amigos – com nota acima da necessária (além de sete, a mesma exigida pela faculdade para que nos eximíssemos dos exames finais) tanto na primeira fase como na segunda fases.

O mérito por cada vitória, por evidente, não é meu ou dos blogs: cada um é responsável por suas conquistas e a faculdade é de primeira linha, excelente. Todavia, fico feliz por ajudar e a felicidade é maior quando percebo que amigos tão caros estão presentes, são agradecidos (Lucia Helena Aparecida Rissi (minha sempre e querida amiga, a primeira da fila), João Mariano do Prado Filho e Silas Mariano dos Santos (adoráveis amigos guardados no coração), Renata Langone Marques (companheira, parceira de crônicas), Vinicius D´Agostini Y Pablos (rapaz de ouro, educado, gentil, amigo, inteligente, generoso: um cavalheiro), Sergio Tellini (presente, hábil, prático, inteligente), José Aparecido de Almeida (prezado por toda a turma, uma figura), entre tantos amigos inesquecíveis. Muitos deles contribuíram para as postagens, inclusive com narrativas para novas crônicas, publicadas no Recanto das Letras ou aqui, em“Causos”: colegas, amigos, professores, estagiando no Poupatempo, servindo no Judiciário.

Também me impulsionaram os professores, seja quando se descobriam em alguma postagem, com comentários abonadores, seja pela curiosidade de saber como suas aulas seriam traduzidas (naturalmente os comentários jocosos não estão incluídos nas anotações de sala de aula, pois foram ou descartados ou apartados para a publicação em crônicas).

O bonde anda: esta é muito velha. A fila anda cai melhor. Estudos e cursos vão passando. Ficaram lá atrás as aulas de Contabilidade, Economia e Arquitetura. Vieram, desta feita, os cursos de pós do professor Damásio e da Gama Filho, ainda mais palestras e cursos de curta duração, que ao todo somam algumas centenas, sempre atualizados, além da participação no Fórum, do Jus Navigandi.

O material é tanto e o tempo, tão pouco. Multiplico o tempo disponível para tornar possível o que seria quase impossível. Por gosto, para ajudar novos colegas, sejam estudantes de Direito, sejam advogados ou a quem mais servir.

Esteja servido, pois: comente, critique, pergunte. Será sempre bem-vindo.

Maria da Glória Perez Delgado Sanches