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segunda-feira, 2 de março de 2009

PODER DE POLÍCIA: DISCRICIONÁRIO OU VINCULADO?

- vinculado: licença para construir
- discricionário: autorização. Exemplo: ambulante da Lauro Gomes. A administração pode negar. Analisa a possibilidade de haver mais um ambulante no local. Se é do interesse público. Advém da lei.

É possível delegar atos de polícia administrativa? Não. Nem a particular nem a título contratual. É um poder-dever da administração pública.
A prerrogativa não pode ser delegada, por conta da indisponibilidade do interesse público.
Mas há dúvidas na doutrina, por exemplo, no caso dos radares: é poder de polícia? Não.
Vai auxiliar o órgão competente a fiscalizar. É uma máquina. Um ato material preparatório. No departamento público, os agentes que detém essa competência administrativa lavram a infração.

Em São Bernardo, o sistema rotativo pagava antes. Não era multa, mas mero ato preparatório. Hoje, é uma autarquia quem faz.
Particular habilitado para a prática do ato material preparatório (radares de trânsito) ou sucessivo (contrato com empresa privada para a demolição de obras irregulares): são atos jurídicos de polícia.

PODER DE POLÍCIA OU PODER ORDENADOR

É a limitação da administração à liberdade de propriedade.
Não se aplica ao direito e não é indenizável.
Limitação da administração à liberdade e à propriedade particular.
Exemplo: desapropriação. Passará uma estrada. O Estado indeniza.
O poder de polícia não limita o direito, mas a liberdade e a propriedade.
Não é indenizável.
Exemplo: Direito de manifestação – passeata. Mas pode atrapalhar o trânsito. O pessoal de trânsito limita. A limitação foi restringida, mas não eliminada. Porque os outros também têm o direito de passar. Você não pode incomodar uma cidade inteira.
Sentido amplo: legal
Sentido estrito: polícia administrativa: intervenção no legislativo. É diferente de polícia judiciária.
Aparente obrigação de fazer. Exemplo: exibir planta, fazer exame de habilitação, colocar equipamento contra incêndio.
Presume-se que os atos da administração sejam legais e verdadeiros.
Objetivo: evitar atividades e situações feitas de modo nocivo ou perigoso pelo particular.
Como o poder de polícia manifeste-se com referência aos atos normativos gerais no meu dia-a-dia? Por atos normativos e de alcance geral: regulamentos e portarias.

PODER DISCIPLINAR

Vem do princípio da hierarquia (coordenação e subordinação).
Havendo infração cometida pelo funcionário, o superior hierárquico tem o dever de apurar e aplicar a sanção correspondente, respeitado o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, CF).
Também nos processos administrativos para que a outra parte possa se defender.
Apurar infrações e aplicar as penalidades aos servidores públicos.

ATOS NORMATIVOS

Resolução, portaria, deliberação, instrução, controle de constitucionalidade.
STF, art. 102, I, a, CF – leis e atos normativos.

POLÊMICA: REGULAMENTOS AUTÔNOMOS

Inovam o ordenamento e impõem sanção.
A maioria doutrinária não admite, pelo princípio da legalidade.
A professora Maria Silvia entende que a EC 32 o admite. Mas tratam simplesmente da organização administrativa.
No Brasil, somente existem os regulamentos editados pelo executivo. Não existe regime autônomo no direito brasileiro.
Exemplo: que os funcionários entrem em tal hora. São atos jurídicos que produzem efeitos. Existe o controle de legalidade pelo STF, para eles.

FUNÇÃO POLÍTICA OU DE GOVERNO

Iniciativa de leis pelo chefe do executivo, sanção, veto, declaração de estado de sítio, de guerra. Decisões eminentemente políticas.
São de competência dos chefes do executivo (presidente da república, governadores).

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

São poderes-deveres, prerrogativas da autoridade, nos limites legais.
Poder normativo ou regulamentar. Atos com efeitos gerais e abstratos.
Poder regulamentar – Art. 84, IV, CF. Não inova o ordenamento jurídico. Complementaridade: desenvolve lei existente.
Regulamento do executivo, decreto regulamentar: exclusivo do chefe do executivo (União, Estados e Municípios).

PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR

PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR
Expedição de regulamento, que depende de lei prévia. O regulamento não pode impor sanções, inovar o ordenamento e se expressa por decretos ou decretos regulamentares.
Explicita o conteúdo da lei.

FUNÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO

São os casos rotineiros, pontuais, do dia-a-dia, corriqueiros, dentro da lei (princípio da administração pública), do regime hierárquico, submissos ao crivo do Judiciário (porque a administração pública tem que agir conforme a lei).
Os poderes da administração são prerrogativas da administração. São obrigações dela: poderes/deveres.

FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS

Decorrem dos princípios.
Os princípios são a base da função administrativa.
CABM: “Função de o Estado exerce, ou quem lhe faça as vezes, na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos, desempenhada mediante comportamentos infralegais, submissos ao controle da legalidade pelo Poder Judiciário.”
Gestão concreta, prática, direta, imediata, rotineira.

SEGURANÇA JURÍDICA

Art. 2º, caput, Lei 9.784/99 – veda a retroatividade de nova interpretação de lei no âmbito da administração pública – art. 2º, XIII.
Respeito à boa-fé – não pode retroagir a casos já decididos com base em interpretação anterior válida.
Serviço público – qüinqüênio – direito à licença prêmio. São a permissão de 90 dias em gozo ou pecúnia. Lei de 96 e interpretação para tirar o direito, hoje. Este princípio veda que retroaja para os casos já decididos.

EFICIÊNCIA X LEGALIDADE

Elas coexistem – a eficácia é alcançada conforme o ordenamento jurídico. Foi incluída a eficiência pela EC 45, por exigência do FMI, por causa das agências reguladoras, porque o serviço público era considerado ineficiente.
Antigamente, para comprar linha telefônica, era o caos e custava muito caro.
A eficiência pode suplantar a legalidade?
Não. Os dois tem que coexistir.
Tem que ser eficiente e dentro da lei.

EFICIÊNCIA

EC 19/98. Princípio inserido no caput do art. 37; Lei 9.784/99, art. 2º, caput.
Objetivo: atuação do agente e organização da administração pública, para obter os melhores resultados.
A prestação do serviço público, com eficiência.

PODER VINCULADO X PODER DISCRICIONÁRIO

Não são poderes, mas atos. Vou ler poder, mas é competência.

PODER VINCULADO
Licença para construir. Cumpridos os itens exigidos pela prefeitura, obtém licença. O ato está estritamente vinculado à lei.

PODER DISCRICIONÁRIO.
Há liberdade para o administrador escolher.
Por exemplo: quando o servidor público comete uma falta. Quando do cometimento da falta, pode ser instaurado um processo administrativo.
Se a falta é o furto de uma caneta?
Provado o furto. No estatuto dos funcionários, estão previstas punições, que vão da advertência, suspensão, até a demissão a bem do serviço público.
Suponhamos que seja suspenso por 30 dias.
Fica indignado, porque a pena é desproporcional à falta, não é razoável.
Escolha = ser a melhor para o atingimento de um fim, dentro da margem de liberdade.
Exemplo: licença para o camelô na Lauro Gomes: não cabe, pode negar.
Discricionariedade é diferente de arbitrariedade. Desde que o ato seja conforme a lei e motivado.

CONTROLE DOS PRÓPRIOS ATOS ADMINISTRATIVOS

CONTROLE DOS PRÓPRIOS ATOS ADMINISTRATIVOS – a administração pública pode revogar ou anular os próprios atos.
REVOGAÇÃO – os atos não são ilegais, mas não são interessantes, porque inoportunos ou inconvenientes.
ANULAÇÃO – os atos são ilegais.
É dever da administração pública, que não precisa consultar o Judiciário. É prerrogativa da administração pública.
OBSERVAÇÃO: quando anulado o ato ilegal, são anulados também os seus efeitos. Em regra, ex tunc (retroagem).

PRINCÍPIOS

-legalidade
-supremacia do interesse público

Artigo 37, caput da CF; art. 111, da constituição do Estado de SP; Lei 9.784/99.

LEGALIDADE
A vontade da administração pública decorre da lei – garantia do direito individual.
Se respeitam os direitos individuais.
A própria lei coloca os remédios para quando a administração exceder os limites.
Existe também o controle pelo legislativo, pelo Tribunal de Contas (órgão auxiliar do Legislativo) no julgamento das contas da administração. Portanto, não existe autonomia da vontade.
A Lei 9.784/99 amplia os princípios da CF.

CARACTERÍSTICA PRINCIPAL DO DIREITO ADMINISTRATIVO

CARACTERÍSTICA PRINCIPAL DO DIREITO ADMINISTRATIVO:
A administração pública goza de prerrogativas em relação aos particulares, mas tem que se sujeitar às leis. Pode interditar, notificar e fechar estabelecimento, sem perguntar para o Judiciário.
A vigilância sanitária fiscaliza um bar, mas tem que ser conforme a lei.
Passeata na Paulista, às 6 da tarde: haveria um prejuízo muito maior para o cidadão do que benefícios. A administração pode dissipar o movimento.
Autoridade, nos limites legais.

Artigo 173=EXPLORAÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PELO ESTADO

Artigo 173=EXPLORAÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PELO ESTADO
Ex=Petrobrás. Ela compete de igual para igual com os particulares. Para contratar funcionários, é exigido concurso público. Para comprar, licitação. Mas para atuar no mercado, segue as regras do mercado.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – coleta de lixo. Serviço público é o que atende às necessidades da população.
Serviço público é todo serviço que sirva para atender as necessidades da população.
EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA – Petrobrás

Quando presta serviço público, as regras são do direito administrativo. Também as concessionários (licitação). Exemplo clássico é a coleta de lixo. A responsabilidade é da prefeitura. Faz licitação. A empresa participante que atuar se submete ao direito administrativo. O serviço público é regido pelo direito administrativo.

A Petrobrás é parte pública e parte privada = empresa de economia mista. Mesmo mista, se submete ao regime de direito público, mas atua no mercado, exercendo atividade econômica.

173 X 175

173 X 175

QUAL A DIFERENÇA ENTRE O ARTIGO 173 E O 175?

Caput dos artigos:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Eles tratam:
O primeiro, da exploração da atividade econômica. Ex.: Petrobrás. Rege-se pelas regras de mercado, quanto ao EXERCÍCIO da atividade econômica. A exploração não é atividade típica do Estado, mas apenas PERMITIDA quando necessária, segundo a necessidade, ditada pela segurança nacional ou interesse coletivo relevante.
O segundo, da atividade inerente ao Estado: SERVIÇOS públicos. Como exemplo, temos a coleta de lixo. É uma OBRIGAÇÃO do Estado. Mas que delega a terceiros, por licitação.

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO - A administração pública submete-se ao regime jurídico de direito privado ou regime jurídico de direito público – a opção é feita para CF ou para lei - A.173,§ 1º e A.175, CF.
REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO - prerrogativas/sujeições-administração pública possui posição privilegiada-bipolaridade do direito administrativo – liberdade do indivíduo e autoridade da administração.

SATISFAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – não no interesse de uma minoria ou maioria.

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO – A Administração pública pode ser regida tanto pelo regime jurídico privado como pelo público. Exemplo é a faculdade ter que alugar um imóvel de particular. Faz o contrato de locação, que é regido pelo direito privado.

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO – pela CF ou pelos artigos 173/175 – essa questão cai na OAB/magistratura

REGIME DE DIREITO PÚBLICO X REGIME DE DIREITO PRIVADO

REGIME DE DIREITO PÚBLICO X REGIME DE DIREITO PRIVADO
A atividade administrativa exclui funções jurisdicionais e legislativas.
Satisfação de direitos fundamentais.

DIREITO PÚBLICO X DIREITO PRIVADO
O particular pode fazer o que a lei não proíbe. A administração só pode fazer o que a lei permite.
Temos 3 poderes:
Executivo - função típica=executa. função subsidiária=julga
Legislativo - função típica=faz as leis. função subsidiária=regras administração
Judiciário - função típica=julga. função subsidiária=diretor fórum tem atribuições administrativas.
# função política da administração pública c/1 todo. Tem q atingir 1 fim.

DIREITO ADMINISTRATIVO – DEFINIÇÃO

“É o conjunto das normas jurídicas de direito público que disciplinam as atividades administrativas necessárias à realização dos direitos fundamentais e à organização e funcionamento das estruturas estatais e não estatais encarregadas de seu desempenho.” (Marçal J. Filho)
É o conjunto das normas jurídicas dentro do sistema – legisladas ou não => constituição e princípios.
Princípios que norteiam e vinculam as normas jurídicas. Normas jurídicas de direito público.
O conjunto das normas jurídicas é formado por princípios e regras => sistema de direito público.

ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Proteção do direito individual na relação entre particulares e entre este Estado.
O conteúdo do direito administrativo varia em função do tempo e do espaço.
O homem evolui. Também o direito administrativo:

1º. ESTADO DE POLÍCIA
Finalidade = assegurar a ordem pública e garantir uma menor interferência do Estado no domínio econômico.
Como exemplo, temo a época da ditadura.

Depois, veio:
2º ESTADO DO BEM-ESTAR
Além de manter a ordem pública, desenvolveu a ordem pública, as atividades da saúde, da educação, a previdência social, da cultura. Significa que o Estado pode, também, ajudar o cidadão. É uma obrigação do Estado.

O EST LIBERAL
Liberdade e iniciativa – Atuação do Estado no domínio econômico, disciplinando e fiscalizando a iniciativa privada (poder de polícia do Estado).
Exemplo: as agências reguladoras, o CADE.
Pode exercer atividade econômica. Exemplo: a Petrobrás.

TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO

A Igreja e o Estado andavam juntos. Dessa forma, o Estado era superpoderoso e não havia nenhum poder contra ele.
O direito administrativo surge como ramo autônomo do direito, junto com a constituição, no Estado moderno.
Hoje, temos como nos defender do Estado: art. 37 da CF, § 6º: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Hoje, no Brasil, vige o princípio da responsabilidade objetiva, independente de culpa. Não é necessária a prova de culpa ou de dolo para que o Estado seja responsabilizado.
O direito administrativo surge como ramo autônomo – conceito do Estado de Direito.
O direito administrativo surge como ramo autônomo, conceito do Estado de Direito.

ORIGENS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O direito administrativo surge entre o final do século XVIII e o início do século XIX, com a revolução francesa e o iluminismo.
O direito administrativo francês não influenciou apenas o direito brasileiro.
Na Idade Média, vigoravam as monarquias absolutas. A vontade do soberano era lei: “The king can do no wrong”.
Teoria da irresponsabilidade do Est=Igreja e Est andavam juntos. Ou seja: o Estado era superpoderoso e o indivíduo não tinha nenhum poder contra ele. O direito administrativo surge como ramo autônomo do direito, junto com a CF, no Estado moderno. Hoje, temos como nos defender do Estado: A.37,§ 6º:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado ...” = hoje, no Brasil, vige o princípio da responsabilidade objetiva, independente de culpa. Não é necessário culpa ou dolo para que o Estado seja responsabilizado.

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO
Dê uma chance a si mesmo: viva o presente. Só ele vale a pena.

Quem sou eu

Minha foto

Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

Pergunte, comente, critique, ok? A casa é sua e seu comentário será sempre bem-vindo.

Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

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COMO NASCEU ESTE BLOG?

Cursei, de 2004 a 2008, a graduação em Direito na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC).

Registrava tudo o que os professores diziam – absolutamente tudo, incluindo piadas, indicações de livros e comentários (bons ou maus). Por essa razão, eram as anotações bastante procuradas.

Entretanto (e sempre existe um entretanto), escrevia no verso de folhas de rascunho, soltas e numeradas no canto superior direito, sem pautas, com abreviações terríveis e garranchos horrorosos que não consigo entender até hoje como pudessem ser decifradas senão por mim.

Para me organizar, digitava os apontamentos no dia seguinte, em um português sofrível –deveria inscrever sic, sic, sic, a cada meia página, porque os erros falados eram reproduzidos, quando não observados na oportunidade em que passava a limpo as matérias -, em virtude da falta de tempo, dado que cumulei o curso com o trabalho e, nos últimos anos, também estagiei.

Em julho de 2007 iniciei minhas postagens, a princípio no blog tudodireito. A transcrição de todas as matérias, postadas em um mesmo espaço, dificultava, sobremaneira, o acompanhamento das aulas.

Assim, criei, ao sabor do vento, mais e mais blogs: Anotações – Direito Administrativo, Pesquisas – Direito Administrativo; Anotações – Direito Constitucional I e II, Pesquisas – Direito Constitucional, Gramática e Questões Vernáculas e por aí vai, segundo as matérias da grade curricular (podem ser acompanhados no meu perfil completo).

Em novembro de 2007 iniciei a postagem de poemas, crônicas e artigos jurídicos noRecanto das Letras. Seguiram-se artigos jurídicos publicados noJurisway, no Jus Navigandi e mais poesias, na Sociedade dos Poetas Advogados.

Tomei gosto pela coisa e publiquei cursos e palestras a que assistia. Todos estão publicados, também, neste espaço.

Chegaram cartas (pelo correio) e postagens, em avalanche, com perguntas e agradecimentos. Meu mundo crescia, na medida em que passava a travar amizade com alunos de outras faculdades, advogados e escritores, do Brasil, da América e de além-mar.

Graças aos apontamentos, conseguia ultrapassar com facilidade, todos os anos, as médias exigidas para não me submeter aos exames finais. Não é coisa fácil, vez que a exigência para a aprovação antecipada é a média sete.

Bem, muitos daqueles que acompanharam os blogs também se salvaram dos exames e, assim como eu, passaram de primeira no temível exame da OAB, o primeiro de 2009 (mais espinhoso do que o exame atual). Tão mal-afamada prova revelou-se fácil, pois passei – assim como muitos colegas e amigos – com nota acima da necessária (além de sete, a mesma exigida pela faculdade para que nos eximíssemos dos exames finais) tanto na primeira fase como na segunda fases.

O mérito por cada vitória, por evidente, não é meu ou dos blogs: cada um é responsável por suas conquistas e a faculdade é de primeira linha, excelente. Todavia, fico feliz por ajudar e a felicidade é maior quando percebo que amigos tão caros estão presentes, são agradecidos (Lucia Helena Aparecida Rissi (minha sempre e querida amiga, a primeira da fila), João Mariano do Prado Filho e Silas Mariano dos Santos (adoráveis amigos guardados no coração), Renata Langone Marques (companheira, parceira de crônicas), Vinicius D´Agostini Y Pablos (rapaz de ouro, educado, gentil, amigo, inteligente, generoso: um cavalheiro), Sergio Tellini (presente, hábil, prático, inteligente), José Aparecido de Almeida (prezado por toda a turma, uma figura), entre tantos amigos inesquecíveis. Muitos deles contribuíram para as postagens, inclusive com narrativas para novas crônicas, publicadas no Recanto das Letras ou aqui, em“Causos”: colegas, amigos, professores, estagiando no Poupatempo, servindo no Judiciário.

Também me impulsionaram os professores, seja quando se descobriam em alguma postagem, com comentários abonadores, seja pela curiosidade de saber como suas aulas seriam traduzidas (naturalmente os comentários jocosos não estão incluídos nas anotações de sala de aula, pois foram ou descartados ou apartados para a publicação em crônicas).

O bonde anda: esta é muito velha. A fila anda cai melhor. Estudos e cursos vão passando. Ficaram lá atrás as aulas de Contabilidade, Economia e Arquitetura. Vieram, desta feita, os cursos de pós do professor Damásio e da Gama Filho, ainda mais palestras e cursos de curta duração, que ao todo somam algumas centenas, sempre atualizados, além da participação no Fórum, do Jus Navigandi.

O material é tanto e o tempo, tão pouco. Multiplico o tempo disponível para tornar possível o que seria quase impossível. Por gosto, para ajudar novos colegas, sejam estudantes de Direito, sejam advogados ou a quem mais servir.

Esteja servido, pois: comente, critique, pergunte. Será sempre bem-vindo.

Maria da Glória Perez Delgado Sanches