FICHAMENTO – FUNDAÇÕES

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª edição. Editora Atlas, São Paulo.

FUNDAÇÃO

DENOMINAÇÃO
Lei 7.596, de 10.4.1987, que incluiu os órgãos da administração direta como pessoa jurídica de direito privado.

NATUREZA JURÍDICA
Discussão: pública ou privada? Duas correntes.
1. todas = natureza privada
2. pública ou privada
Após a CF/88, há quem entenda que todas as fundações governamentais são pessoas jurídicas de direito público.
Posição da autora: possibilidade do poder público instituir fundações com personalidade de direito público ou privado.

CARACTERÍSTICAS
Fundação = não são pessoas, mas coisas personificadas. Patrimônios administrados. A personalidade pode considerar-se uma abstração.
Associações = finalidade, motivo, ação: interesse próprio.
Fundações = fim = utilidade pública. Trabalham no interesse da coletividade ou do ser ideal que a personifica. Patrimônio destinado a servir certos fins que ultrapassam o âmbito da própria entidade, beneficiando terceiros estranhos a ela.
Essa distinção é aplicável tanto às pessoas jurídicas de direito privado como às pessoas jurídicas de direito público.
O Estado pode instituir:
- pessoa jurídica constituída de sujeitos unidos por um fim, ao mesmo tempo público (fiscalizar o exercício de profissão) e de interesse dos associados (interesses da classe).
Exemplo: a OAB.
- ou constituir uma pessoa jurídica dotada de patrimônio vinculado a um fim, que beneficiará pessoas determinadas.
Exemplo: o Hospital das Clínicas, universidades, públicas => constituídas por um patrimônio destinado a atingir terceiros estranhos a essas entidades. O elemento humano é mero instrumento para a consecução dos seus fins.
Quando o Estado institui fundação, pode lhe atribuir:
1. regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeições que lhe são próprias;
2. subordina-las ao Código Civil – com derrogações por normas de direito público.

CARACTERÍSTICAS – ROL:
1. dotação patrimonial – inteiramente público ou semi-público e semi-privado;
2. personalidade jurídica pública ou privada, atribuída por lei;
3. desempenho de atividade atribuída ao Estado no âmbito social – descentralização de atividade estatal e desempenho de uma função social.;
4. capacidade de auto-administração;
5. sujeição ao controle administrativo ou tutela, nos limites estabelecidos em lei.

FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO
Todas as fundações governamentais se submetem à fiscalização financeira e orçamentária (controle externo) e ao controle interno, pelo poder executivo.
Posição da fundação governamental privada: mesma das sociedades de economia mista e empresas públicas.
Porque o legislador hesitou em incluir as fundações entre os órgãos da administração indireta?
Foi uma tentativa de manter-se fiel ao modelo do Código Civil. Mas é a figura (pessoa) jurídica que, quando instituída pelo governo, mais se afasta da figura definida pelo direito comum.
O instituidor faz a dotação de certa universalidade de bens livres, especificando o fim. Se quiser, declara como administrá-la. Estatuto: designado pelo instituidor ou pelo Ministério Público, a quem compete velas pela fundação.
INSTITUIDOR => papel exaure-se com o ato da instituição. A partir do momento em que a fundação ganha personalidade jurídica, adquire vida própria. O instituidor nenhum poder mais exerce sobre ela; seu ato é irrevogável.
ALTERAÇÕES DOS ESTATUTOS: pelos administradores da fundação, observado o artigo 67 do Código Civil.
“Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma:
I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação;
II - não contrarie ou desvirtue o fim desta;
III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado.”
O patrimônio da fundação não se confunde com o patrimônio do fundador.
O fundador destaca bens de seu patrimônio (interesse privado) para instituir a fundação (interesse alheio).

ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Situação diferente
A lei determina reger-se pelo Código Civil.
O objetivo da fundação criada pelo poder público é descentralizar a sua competência => o interesse público é o interesse do próprio Estado.
Por isso, a fundação governamental não adquire, em geral, vida inteiramente própria: o destino pode ser mudado por quem a instituiu => alterar ou revogar. Também porque a dotação inicial geralmente não é suficiente (depende de verba orçamentária periódica, que o Estado lhe destina).
O ato do poder público – como instituidor – não é irrevogável, diferente da fundação instituída pelo particular – pode extingui-la a qualquer momento.
Também pode alterar a lei instituidora (como ocorre nas sociedades de economia mista e empresas públicas). Para alterar a fundação, o Estado não depende de prévia autorização ou de decisão da direção da fundação.

DIREITO PRIVADO
- criada pelo particular;
- adquire vida própria;
- o Ministério Público é fiscalizador (para manter a fundação dentro dos objetivos para os quais foi instituída.

DIREITO PÚBLICO
- criada pelo Estado;
- o Estado cria, mantém ou extingue, na medida que adequada aos fins que, públicos, são próprios do ente que a instituiu e deles não pode dispor.

CRIADA PELO ESTADO
Sofre a tutela administrativa do Estado, fiscalização financeira e orçamentária.

INSTITUÍDAS PELO ESTADO – PÚBLICAS OU PRIVADAS:
Tutela pelo órgão da Administração Direta.

DIREITO POSITIVO BRASILEIRO
Reflete as incertezas da doutrina.
CF/67 mais EC 99: calam quanto às fundações referente acumulação de cargos – o que não impediu que fossem alcançadas as fundações com personalidade de direito público, que seriam modalidades de autarquias. A CF parecia não considerar como entidade da administração indireta.
LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA FEDERAL – indecisão do legislador.
DL 200/67 - não incluía a fundação no rol da administração indireta (art. 4º), mas no parágrafo único as equiparava às empresas públicas.
DL 900/69, art. 3º: expressamente determina que as fundações instituídas por lei federal não integram a administração indireta, mas subordinam-se à supervisão ministerial de que tratam os artigos 19 e 26 do DL 200/67, desde que recebam subvenções ou transferências da União.
A contrario sensu, se não recebem, não se subordinam.
DL 2299: nova redação do art. 4º, do DL 200 – as fundações criadas por lei federal ou com recursos com participação da União integram a administração indireta, para fins de:
a) subordinação aos mecanismos e normas de fiscalização, controle e gestão financeira;
b) inclusão dos seus cargos, empregos, funções e seus titulares no Plano de Classificação de Cargos – Lei 5.756/70 – exceto as fundações universitárias e as destinadas à pesquisa, ensino e atividades culturais.
Lei 7.596/87: inclui as fundações públicas entre as entidades da Administração Indireta e define a fundação como “entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido por seus órgãos de direção e funcionamento, custeado por recursos da União e de outras fontes”. – alterando o DL 200. Mas no § 3º, de forma incongruente: “adquirem personalidade jurídica com a inscrição no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações”.
Ao defini-las como fundação de direito privado, mas excluindo-as das disposições do Código Civil, criou a lei um rótulo despido de conteúdo: as fundações serão regidas pelas leis que as instituírem e outras normas, pela Constituição Federal e leis esparsas.
A partir da Lei 7.596/87: não são as fundações regidas pelo Código Civil, e como direito privado rege-se pelo Código Civil, pelo Comercial e, para alguns, pelo Direito do Trabalho.

CONCLUSÃO:
FUNDAÇÃO PÚBLICA
- pessoa jurídica de direito privado;
- com natureza jurídica predominantemente pública.
A elas não se aplicam:
- as normas do Código Civil sobre a destinação dos bens quando insuficientes;
- o controle do Ministério Público;
- elaboração, alteração dos estatutos e extinção da sociedade.

PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO
Conseqüências da expressão legal:
Os bens são penhoráveis. Não terão juízo privativo por danos causados por seus servidores. Responsabilidade objetiva do art. 37, § 6º da CF, se prestadora de serviços públicos. O regime dos empregados segue a CLT, semelhante a funcionários públicos para determinados fins.

CONSTITUIÇÃO DE 1988 – preocupação expressa – entidade da administração indireta, porque por muito tempo fora do alcance das normas legais e constitucionais referentes às demais pessoas de direito público e privado, integrantes da Administração Pública.

EMENDA CONSTITUCIONAL 19/98
Alterações – não menciona mais fundação pública.
A diferença não pode instituir fundação com personalidade de direito público. A opção continua do poder público, que pode instituir fundações com personalidade de direito público, como as autarquias, ou de direito privado.
A CF não faz distinção. Portanto, seus dispositivos aplicam-se a todas => personalidade jurídica de direito público ou privado.
Quando a Administração Pública cria uma fundação de direito privado, ela se submete ao direito comum em tudo o que não derrogado pelas normas de direito público (inclusive a CF, leis ordinárias e complementares e a lei singular, que instituiu a fundação).

ESFERA ESTADUAL
Somente a Constituição Federal e as leis federais, porque o Estado não pode legislar sobre direito civil (não pode estabelecer normas que o derroguem).

APLICAM-SE ÀS FUNDAÇÕES DE DIREITO PRIVADO, INSTITUÍDAS E MANTIDAS PELO PODER PÚBLICO:
1. subordinação à fiscalização, controle e gestão financeira (inclusive o Tribunal de Contas e o controle administrativo do poder executivo – ministerial);
2. constituição autorizada em lei;
3. extinção somente por lei (derrogado pelo art. 69 do Código Civil);
4. equiparação dos funcionários a funcionários públicos (art. 37, CF), inclusive referente à acumulação de cargos, para fins criminais e improbidade administrativa;
5. sujeição dos seus dirigentes a mandado de segurança quando exerçam funções delegadas do poder público, cabimento de ação popular contra atividades lesivas de seu patrimônio, legitimidade ativa para propor ação civil pública.
6. juízo privativo na esfera estadual;
7. submissão à lei 8.666, nas licitações e contratos;
8. referente às finanças públicas – arts. 52, VII, 169 e 165, §§ 5º e 9º da CF;
9. imunidade tributária, referente ao imposto sobre o patrimônio, renda ou serviços vinculados a suas atividades essenciais (finalidades) ou delas decorrentes – art. 150 da CF.

FUNDAÇÃO DE DIREITO PÚBLICO
Aplicam-se as normas anteriormente citadas, além de:
- presunção de veracidade e executoriedade dos seus atos administrativos;
- inexigibilidade de inscrição de seus atos no Registro Civil das Pessoas Jurídicas – porque sua personalidade jurídica já decorre da lei;
- não subordinação ao Ministério Público;
- impenhorabilidade de seus bens;
- sujeição ao processo especial de execução (art. 100, CF).
EM RESUMO:
Usufruem dos privilégios/prerrogativas e mesmas restrições do regime administrativo das pessoas jurídicas de direito público.
Não obstante as posições doutrinárias em contrário, a jurisprudência considera diferenças entre as fundações governamentais de direito público e privado.
TJ-SP – Fundação Padre Anchieta – Pessoa Jurídica de Direito Privado, pela legislação estadual instituidora da fundação – atos constitutivos.
TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS - Fundação de Amparo à Pesquisa do RJ – é fundação de direito público, sujeita à lei que a determinou e não ao Código Civil.
STF – A Fundação Universidade Estadual de Londrina é entidade de direito público, com autonomia didático-científica, administrativa, financeira e disciplinar semelhante à USP, uma espécie do gênero autarquia cultural.