SERVIÇO PÚBLICO: DEFINIÇÃO; QUEM PRESTA, COMO PRESTA, PARA QUEM PRESTA, PARA QUE PRESTA

SERVIÇO PÚBLICO. DEFINIÇÃO. 

Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por quem lhe faça às vezes, debaixo de regras de direito público, para a preservação dos interesses da...

SERVIÇO PÚBLICO

DEFINIÇÃO

Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por quem lhe faça às vezes, debaixo de regras de direito público, para a preservação dos interesses da coletividade.

Desta definição, podemos identificar 3 partes distintas:

1. QUEM PRESTA

A Administração ou quem lhe faça às vezes.

A titularidade de um serviço público pertence à Administração e é intransferível. Nunca um particular irá assumir a titularidade desse serviço. Isso porque quando a Administração atua e quando um particular atua os objetivos são diferentes.

O particular em regra atua em nome próprio, representando os seus interesses.

A Administração nunca atua em nome próprio, mas sempre representando interesses de terceiros - a coletividade.

Por força desses objetivos diferentes é que não se pode cogitar da transferência da titularidade de um serviço público para um particular. Se um particular assumisse a titularidade de um serviço público, teria interesse em lucro e o particular não pode fixar, por exemplo, o preço da tarifa.

Quanto a telecomunicações, energia elétrica, há particulares atuando, mas eles não têm a titularidade do serviço, apenas a sua execução.

A execução do serviço público poderá ser direta ou descentralizada. Apenas a execução pode ser transferida.

Na estrutura da Administração, há a Administração Direta, composta basicamente por órgãos, e a Administração Indireta, composta por pessoas.

A execução dos serviços pode ser transferida para um particular, através de concessão, permissão ou autorização.

Tanto a concessão, quanto a permissão e a autorização são instrumentos através dos quais a Administração, titular de serviço ou obra pública, transfere a sua execução para particulares.

A Administração não pode transferir para qualquer um, mas precisa ser para aquele que reúna as melhores condições, o que se faz através da abertura de licitação.

Administração
Execução Direta Através		Execução Indireta por Licitação
Adminis-tração Direta	Adminis-tração Indireta	Particulares
Órgãos	Pessoas	Concessão, Permissão ou Autorização

Artigo 175, CF - incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou por concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

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Conclusões

Incumbe ao Poder Público a prestação de serviços públicos - o titular é o Poder Público.

Serviço poderá ser executado diretamente, ou por concessão ou permissão.

O Brasil é uma Federação, tendo várias esferas do Poder.

Se a Constituição apresenta diferentes campos de atuação para outras matérias entre essas esferas de governo, a mesma coisa ocorre para a prestação de serviços públicos.

Se a titularidade do serviço foi entregue à Administração, foi para qual esfera de governo?

Depende do serviço público.

a) Telecomunicações

É serviço público. A titularidade é da Administração. 

Qual esfera de governo detém essa titularidade?

Artigo 21, XI, CF - compete à União explorar serviços de telecomunicações.

Em relação a telecomunicações, a União tem competência para criar uma agência reguladora - a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações – agência reguladora federal).

b) Energia elétrica

É serviço público. A titularidade é do Poder Público, da Administração.

A esfera de governo responsável também está definida no artigo 21, XII, CF, e é a União - compete à União explorar diretamente, ou por concessão, permissão ou autorização, potenciais de energia elétrica.

Então, em relação a energia elétrica, é a União que decidirá como o serviço de energia elétrica será prestado (se executa diretamente ou transfere a execução para particulares).

Criou a ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica.

c) Transporte coletivo

É serviço público. A titularidade é do Poder Público, da Administração.

A esfera de governo responsável encontra-se no artigo 30, V, CF, que diz competir aos Municípios organizar e prestar seus próprios serviços, diretamente ou por concessão, permissão ou autorização, incluindo o de transporte coletivo, que tem caráter essencial.

Se for transporte coletivo intermunicipal, a competência se desloca para o Estado.

Há também competências da União para transporte coletivo - artigo 22, XI, CF.

1.2 Gás Canalizado

Artigo 25, §2º - é de competência dos Estados. A CF proíbe a elaboração de Medidas Provisórias a respeito pelos Estados - por conta disso o Supremo construiu o entendimento de que os Estados também podem editar Medidas Provisórias.

1.3 Saúde

É serviço público, portanto, de titularidade da Administração.

Esfera de governo:

Artigo 196 - saúde é direito de todos e dever do Estado.

SUS - Sistema Único de Saúde

Artigo 23, II, CF - é competência comum da União, Estados, Municípios e do DF cuidar da saúde da população.

Isso elimina a possibilidade de um ente alegar ilegitimidade de parte.

Artigo 199, CF - abriu a possibilidade da iniciativa privada de ingressar nesse segmento.

2. COMO PRESTA

Debaixo de regras de direito público.

Não importa quem esteja a frente da execução do serviço - seja o próprio titular (o Poder Público), seja um particular -, sempre será regido por regras de direito público.

Se as regras são de direito público, existe princípio importante, que é o princípio da continuidade da prestação.

Princípio da Continuidade da Prestação

Se o serviço público tem que ser contínuo, é possível haver greve no serviço público, uma vez que implica em paralisação da atividade?

Em relação à greve, pela primeira vez, uma Constituição permite o direito de greve para os servidores - artigo 37, VII, CF (o direito de greve será exercido nos termos e limites fixados em lei específica).

A Constituição permite greve, mas não com o mesmo perfil da greve de trabalhadores da iniciativa privada, pois no serviço público a greve será deflagrada nos termos e limites fixados em lei específica.

Essa norma integrava o texto constitucional de 1988 com redação um pouco diferente, pois dizia nos termos e limites fixados em lei complementar.

De 1988 a 1998, no entendimento dos Tribunais, o direito de greve no serviço público dependia da edição de lei complementar, sendo o artigo 37, VII, CF uma norma de eficácia limitada, cuja eficácia dependia de lei complementar posterior.

Em 1998, veio a Emenda Constitucional 19/98 e mudou a redação, para “depende da edição de lei”, alterando a exigência de lei complementar (que tem quorum maior).

No entanto, até hoje não há lei regulando o direito de greve.

Com isso, os Tribunais mudaram o entendimento, para evitar que o artigo 37, VII se tornasse letra morta, sedimentando o posicionamento de que se trata de norma de eficácia contida, com eficácia imediata, de forma que os servidores podem fazer greve, mas não podem paralisar o serviço.

Se a greve for total, os Tribunais fixam multa diária para a paralisação total.

3. PARA QUE PRESTA

Para a preservação dos interesses da coletividade.

A Administração só atua representando a coletividade e se se afastar dessa finalidade, incorrerá em desvio de finalidade.

O quem e o como se justificam por conta do para quem. Ou seja, a titularidade é sempre da Administração, para preservar o interesse público; o serviço público deve ser sempre prestado para preservar o interesse público.

A titularidade de um serviço pertence à Administração e é intransferível.

A execução de um serviço pode ser feita pela própria Administração ou transferida para um particular mediante autorização, permissão ou concessão.

Quando um particular assume a execução de um serviço ele não concorre com a Administração, toma o lugar dela e ela mantém a titularidade do serviço.

Em matéria de execução do serviço a regra de ouro é a continuidade da prestação, sendo que a execução do serviço não pode ser interrompida.

Diante disso, foram feitas três indagações, ficando duas para ser respondidas na aula de hoje.

Respondemos a questão da possibilidade de greve no serviço público, concluindo que no serviço público pode haver greve, mas não com as mesmas características do setor privado, pois não pode haver a interrupção total dos serviços.

É possível imaginar penhora sobre bens públicos?

Se incidir penhora sobre bens públicos, pode gerar a paralisação dos serviços (ex: viaturas, postes de energia elétrica).

Por isso, não é possível a penhora.

O regime jurídico dos bens públicos tem uma característica importante que merece destaque, que é a impenhorabilidade.

Além da impenhorabilidade, há a imprescritibilidade e a inalienabilidade.

Há outra linha de argumentação que se baseia no artigo 100 da Constituição Federal, que diz que a execução em face da Fazenda Pública é feita através da expedição de precatórios e estes pressupõem o trânsito em julgado de uma sentença.

O cenário não é o mesmo da execução contra particulares.

No mesmo artigo 100, a Constituição diz que esses precatórios terão que ser liquidados na ordem cronológica da sua apresentação.

Não existe forma mais impessoal de liquidação de dívidas. Ao adotar esse critério a Constituição diz que não importa quem é o credor e de quanto é o crédito, todos receberão da mesma forma, na ordem cronológica de apresentação.

Esse critério evita privilégios e parece perfeito na teoria.

Na prática, porém, tem-se revelado problemático, porque ao longo do tempo o Poder Público tem se revelado um péssimo pagador, agravando a situação dos precatórios.

A título de exemplo, o Estado de São Paulo está hoje pagando os precatórios de 1998 - existe uma defasagem de 12 anos no pagamento de precatórios. O Município de São Paulo está pagando os precatórios de 2001.

Isso significa que se hoje, alguém conseguir um precatório, terá que esperar o pagamento de todos os precatórios dos anos faltantes.

A possibilidade de penhora, nesse caso, implicaria em quebra da ordem cronológica de pagamento, em infração ao artigo 100 da Constituição Federal.

Por outro lado, se todos os credores da Administração puderem penhorar bens, não haverá bens públicos suficientes. A dívida de precatórios hoje está em torno de R$100 bilhões.

É possível imaginar a paralisação do serviço público por inadimplência do usuário?

Existem duas orientações. Uma delas é fornecida pela Lei 8.987/95 (Lei que Disciplina Concessões e Permissões de Serviços Públicos).

Por essa lei, na hipótese de inadimplência pelo usuário o corte é permitido, desde que preenchidas algumas exigências estabelecidas pela lei que aprofundaremos posteriormente.

A lei diz que o corte é permitido para preservar os interesses da coletividade.

Se o usuário souber que mesmo inadimplente o serviço não poderá ser interrompido, a tendência é que não pague. Se poderá continuar usufruindo do serviço sem que ele possa ser interrompido antes do trânsito em julgado de decisão judicial, o usuário continuará inadimplente - pois usufruirá por anos sem consequência prática.

Se milhões de usuários assumem a mesma postura, o serviço se torna economicamente inviável para o concessionário ou para o Poder Público, o que prejudica o usuário adimplente.

Para evitar que o usuário adimplente saia prejudicado, a lei 8.987/95 autoriza o corte no fornecimento.

Contudo, sobre essa questão existem orientações legislativas divergentes.

Se por um lado a Lei 8.987 autoriza, a Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) não permite o corte dos serviços públicos.

O CDC diz, em seu artigo 22, que independente de quem esteja à frente da execução do serviço, se o serviço for de caráter essencial, tem que ser feito de forma contínua. E o CDC não admite nenhuma exceção à essa continuidade.

Importante lembrar que a denominação do Código - defesa do consumidor - decorre de imposição constitucional.

Isso porque a Constituição, no seu artigo 5º, XXXII, elegeu a defesa do consumidor a direito fundamental.

Por conta dessa origem constitucional, entende-se que as disposições legais devem ser interpretadas sempre da maneira mais favorável ao consumidor.

A prestação de serviço público é uma relação de consumo (previsão expressa na própria Lei 8.987/95).

Então, se vier essa pergunta em fase dissertativa, deve-se expor a situação.

Numa primeira fase, obrigatoriamente o examinador terá que demonstrar com base em qual das duas leis quer que a questão seja respondida.

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